El derecho en la ciencia del derecho

Por Ariel Álvarez Gardiol *


Sabemos de la carga polisémica que soporta esta policroma palabra: Derecho.

Es indudable que se nos exhibe como un panorama de cambiantes perspectivas, que alterna sus tonalidades según se ubique como predicación de un saber o de otro.

Hablando de derecho estamos frente a una palabra sutil que en su multimensionalidad, se nos muestra como con una fuerza proteica tan fuertemente cambiante, que no siempre se refiere a una misma sustancia, y así como una nimiedad puede ser tanto una demasía y un exceso como también una poquedad o cortedad, la palabra derecho tiene tantas acepciones que no dudaríamos en afirmar que sea una de las voces en nuestra lengua con mas variadas funciones gramaticales y con mas cambiante multivocidad y ello hace que según sea la disciplina que se aproxima a su conceptualización, nos modifica su imagen y es lo que tal vez podría explicar tanta controversia en la doctrina en cuanto a su ubicación en el ámbito de las regiones ontológicas.

Esa polivalencia de la palabra derecho desde el punto de vista gramatical, hace que se nos aparezca en función de sustantivo, como de adjetivo, tanto como adjetivo substantivado, como también en función de adverbio y en este último plano, en diferentes modos adverbiales. Así, por ejemplo, cuando se nos emplaza a estar a derecho, como también cuando enfáticamente repetimos la locución popular “¡¡no hay derecho!!!”

En alguna otra oportunidad nos hemos planteado si en las diferentes disciplinas que estudian el fenómeno jurídico, el objeto derecho al que ellas refieren, es la misma cosa, es decir el mismo tipo de objeto o, en cada una de ellas, asume diferentes dimensiones y características.

Sí pensamos en el derecho que hace al objeto de la porción disciplinar de la Historia del Derecho, en cuanto especialización de la Historia, el objeto derecho se radicaliza en el estudio de los orígenes y en las transformaciones de las instituciones jurídicas, permitiendo con ese instrumento la mejor comprensión de la realidad jurídica actual en relación con las facetas que experimentó su evolución en el pasado.

Cuando afirmamos que alguien realizó tal o cual acción, desde lo mas trivial hasta lo mas sublime, no nos referimos a la actividad total, sino que atendemos a los límites que ese hacer representa como causa de determinadas consecuencias.

Aquí en esta disciplina, el derecho se asimila a los otros monumentos documentales de la historia, como las pirámides egipcias o el decálogo de la ley mosaica. Allí en cuanto el derecho es objeto de la historia del derecho, no cabría duda que el objeto derecho tiene un sentido de pretérito que lo adhiere al ámbito de los objetos culturales.

Creo también que como contenido material de la Enciclopedia Jurídica, el derecho se nos muestra como un acopio del material jurídico sistematizado en el tiempo. Si nos referimos por ejemplo al intento de Merkl (Enciclopedia Jurídica, quinta edición traducida por W. Roces. Editorial Reus, 1924) su propuesta consta de una parte general en la que desarrolla una teoría general del derecho seguida de una parte especial en el que se despliegan las principales disciplinas jurídicas con una introducción referida al Estado. No obstante que el propósito de Merkl importó una intencionada superación del racionalismo jusnaturalista, lo cierto es que la visión enciclopedista es un intento corporativo y globalizador en cuyo contenido el derecho aparece casi solo sustantivado, mostrado como una pieza de singular valor, pero como yermo, sin vida, trascendiéndose a sí mismo. Aquí derecho nos parece que también puede subsumirse en la región de los objetos culturales.

En suma no tenemos duda alguna que cuando nos referimos a un determinado sistema jurídico, el derecho romano imperial o el sistema jurídico uruguayo, tenemos la absoluta certeza de estar moviéndonos con la estructura de los objetos culturales. Incluso si pensáramos en nuestro propio derecho, desde afuera, ‘si esto fuera posible’ nuestra mirada de espectador podría calificar ese derecho como un objeto cultural. Pero claro digo si es que esto fuera posible, porque es como imaginar el mundo como una totalidad universal sin nosotros, desde afuera.

Tenemos claro que si prescindimos de nosotros en la descripción del universo, estamos haciendo una descripción ontológicamente errónea, ya que estaríamos prescindiendo de una porción del todo, que quita sentido a la totalidad.

Estamos excluyéndonos a nosotros y entonces el todo no es ya el todo, simplemente porque faltamos nosotros.

Si lo pensamos al derecho como adjetivación de lo sociológico, como efecto de algunos hechos sociales o como causa de otros hechos sociales, si pensamos en que el derecho se realiza, en el sentido de que se produce como elaboración, tanto en la faena legislativa como en todos los otros modos de producción de normas y junto a él, en el derecho que se realiza en cuanto a su cumplimiento espontáneo, o también al que se produce en la infracción, en el incumplimiento que genera la consecuencia sancionadora del aparato coactivo del Estado y aún la que por cualquier circunstancia la evade, aquí nuestra ubicación ontológica está sin duda recortando los perfiles de los objetos reales. El derecho adjetivado en la Sociología Jurídica en cuanto búsqueda de la elaboración de métodos de investigación para la indagación de regularidades basadas en la observación directa de los fenómenos y hasta donde sea posible, en la medición exacta de los fenómenos sociales, es realidad.

Pero claro, es otro derecho.

Hay también otro modo de realismo, que es el que surge de aquella muy famosa expresión de Holmes (en “The Path of the Law” editado por Harvard Law Review) cuando afirma “Las profecías de lo que los tribunales harán de hecho y no otra cosa mas ambiciosa, es lo que entiendo por derecho” y de esto se ha inferido que en el pensamiento de Holmes el derecho era una ciencia destinada a predecir no lo que debían hacer los jueces, sino de hecho que es lo que estos harán en el cumplimiento de su magisterio. Sin embargo, si se hubiese prestado una mas preocupada atención al párrafo en el cual está incluida esa frase del texto de Holmes, es decir, el contexto y la situación como diría Carrió, la base en la cual se fundamenta la predicción, no es otra cosa muy distinta a lo que nosotros llamamos la ley ya que él se refiere a un cuerpo de dogmas encerrado dentro de líneas precisas (textualmente “a body of dogma enclosed within definitive lines”).

En realidad, la conceptualización científica que podría surgir de una consideración como la expresada en el discurso de Holmes, nos ubica en dos planos epistemológicos diferentes. Uno de esos planos se referiría a una disciplina ocupada en predecir lo que los jueces deben hacer y otra en la que la preocupación científica, en un giro casi copernicano, se dirigiría a predecir lo que los jueces efectivamente harán en el cumplimiento de su función.

Si nos referimos a la primera disciplina, con el arsenal metodológico adecuado, deberá darnos cuenta de la correspondencia del hacer de los jueces aplicando un determinado sistema normativo al que, como tales, deben acatamiento. En ese ámbito científico, pareciera de la mas absoluta obviedad que las inferencias de ese saber científico en modo alguno coincidirán en efecto con lo que los jueces hagan en la realidad, ya que desde esa perspectiva, habrá que contabilizar no solo la no ciertamente infrecuente dosis de errores en que incurren los jueces, como seres humanos que son y “errare humanum est perseverare autem diabolicum” (Séneca), sino también, los afortunadamente menos frecuentes supuestos en los que los jueces prevarican, contabilizando entre sus resultados entonces las decisiones que son la consecuencia de lo que los jueces deben efectivamente hacer, y junto a ello, el conjunto de decisiones de lo que por error creen que debieron hacer, sin olvidar naturalmente aquellas resoluciones en las que excepcionalmente hacen aquello que saben claramente que no deben hacer, pero por algún fin inconfesable y espurio no les conviene hacer. La otra ciencia, aquella ocupada en predecir lo que los jueces harán en realidad, es decir aquella cuyo objeto recorta los perfiles de la realidad, sin embargo aún en las mas crudas expresiones de escepticismo ante las reglas, ellas cumplen algún papel y como hemos visto en Holmes, éste no es por cierto secundario. Por lo demás, el hecho, este que conformaría los perfiles de un saber anclado en la facticidad, no se le presenta al intérprete con sus límites clara y absolutamente definibles.

Si pensamos en el derecho que enseñamos en Introducción al Derecho, cuando con su mediación intentamos introducir a nuestros alumnos en el mundo jurídico, si nos referimos ahora al derecho que se constituye en la médula de esa disciplina propedéutica con la que nos proponemos despertar mas que la esencia, la sensación del derecho, a través de la cual o mediante su sola valedera certeza, nos adentramos en el estudio de las fuentes, de los conceptos jurídicos fundamentales, de las variadas expresiones de normatividad, ese derecho que mas que exponer, describimos, no pareciera aceptar la estructura de la realidad, sino mas bien la cómoda hospitalidad de la creación humana como cultura. En esa región hemos asumido que el derecho es un objeto con una alta proporción de componente humano en su creación y estos objetos han sido estudiados por la filosofía de nuestro tiempo adscribiéndoles las precisas características que ostentan, con definitiva diferenciación de los objetos naturales y los ideales. La cultura es esa particular entidad de la realidad que se edifica modificando esa otra realidad natural que el hombre encontró en el mundo ya realizada y que él modifica y adapta a la necesidad de convivencia con los otros seres en el mundo. Ambos son sin duda reales, tan real es el frondoso árbol que crece espontáneamente en la selva, como el mismo exuberante árbol plantado en la plaza por el hombre. Cuando pensamos en el derecho con esa condición de ser un objeto de la cultura, convertimos el mundo jurídico en una descripción de hechos ya acontecidos y esta perspectiva, que responde sin duda a una especie de defecto profesional que nos afecta a los juristas, tanto jueces como abogados, se corresponde con lo que es sin duda el efectivo cumplimiento de nuestro quehacer profesional, ya que sin duda todos los jueces operan, respecto de los actos jurídicos realizados y supuestamente incumplidos por alguno de los protagonistas, lo que pone en funcionamiento el proceso judicial por alguno de los medios habilitados para ello y aún cuando los abogados, a veces, sin duda las menos, asesoramos respecto de la acción a ser realizada por nuestros clientes, fuerza es admitir que el grueso de nuestra tarea profesional se despliega respecto de las acciones que nuestros clientes realizaron. Ello determina que no tengamos presente que si es cierto que en muchos casos, la visión de juridicidad se proyecta hacia el pasado, en muchos mas, seguramente cuantitativamente en la mayoría, la visión proyectiva es hacia el futuro, ya que son sin duda, creo yo por lo menos, que son decididamente muchos mas los contratos que se cumplen que los que se vulneran, son muchas mas las prescripciones jurídicas que se acatan que las que se violan, son profusamente más los deberes que se respetan, que los que se quebrantan. Cuando enseñamos la descripción de las distintas regiones ontológicas, tanto siguiendo la prolija clasificación de Husserl como optando por la que proponen Müller o Whitehead, se ejemplifica afirmando, que los objetos de la aritmética, de la geometría y de la lógica son objetos ideales: los números, las figuras geométricas o el razonamiento, por ejemplo. Esto creo que nunca ha sido objeto de cuestionamiento, para suerte de ninguno de estos saberes y desde esa perspectiva entonces, la lógica de Bacon puede ser estudiada, casi de la misma manera que lo sería el contrato o el fideicomiso, como una creación humana dotada de los atributos de la temporalidad y de la espacialidad.

Pero naturalmente esto es posible solo si intentamos estudiar la lógica inductiva de Bacon, que podríamos referir con la pulcra neutralidad semejante a la que emplearíamos para describir el desarrollo de la Guerra de Troya, la caída de Constantinopla o un cuadro de Dalí. Pero la cosa variaría sensiblemente su punto de inflexión, si en lugar de estudiar la lógica inductiva de Bacon, intentáramos estudiar lógica aplicando los principios inductivos de Bacon y en esta hipótesis, habríamos penetrado sorpresivamente en un universo integrado por objetos ideales que están allí como esperando nuestra curiosa investigación para ponerse en movimiento a nuestro servicio.

Cuando pensamos en el derecho que integra nuestro ordenamiento normativo, el ámbito de los objetos de la cultura o de los de la realidad, no son compatibles con el funcionamiento de ese sistema como regulador del comportamiento, porque allí la única actitud posible es la de la aceptación dogmática y conducidos por ella, nos cabrá la alternativa ineluctable de acatar las prescripciones y actuar en consonancia con ellas o violarlas y estar dispuestos a aceptar las consecuencias que implacablemente se imputarán en cabeza del autor, aún cuando por alguna circunstancia, propia o ajena al mismo sistema, tal atribución de responsabilidad no sea materialmente posible.

Desde la dogmática, entendida como resultado de pensar el derecho como un ingrediente de la acción humana y como un dato indispensable para que la acción programada sea posible, la aceptación de la norma con su contenido fáctico y valorativo predeterminado es absolutamente imprescindible.

Si no es posible concebir anticipadamente, en el mundo jurídico que las cosas deben ocurrir con la misma necesariedad que acontecen en el mundo de lo natural, deberíamos concluir que la acción humana se frustra. 

De mismo modo que si sometemos un cuerpo a la acción del calor se producirá indefectiblemente su dilatación, tenemos que tener la misma certeza, al sostener que el pago es un modo de extinguir las obligaciones; o que el depósito regular el depositario solo adquiere la mera detentación de la cosa, debiendo devolver la misma cosa que ha sido materia del contrato; o que el cohecho es punible y el Juez debe resolver aplicando el derecho.

El derecho es así un sistema de normas reguladoras del comportamiento. En consecuencia, sin duda el comportamiento humano, en consonancia o disonancia con esas normas postuladas no le es ajeno.
Asimismo, el derecho a través de esas normas intenta realizar valores y en consecuencia los valores no le son extraños.

El derecho en nuestro concepto no es solo una realidad lógico abstracta. Si así fuera su estructura ontológica quedaría reducida a un conjunto de palabras mas o menos ordenadas. Por el contrario el derecho pretende estar en la vida, proyectarse en una dialéctica vital, introducirse con un sentido de pragmaticidad funcional que regula y en alguna medida transforma la vida comunitaria.

La norma jurídica no puede ser soslayada de la vida social, adquiere precisamente importancia en cuanto fenómeno social, del mismo modo que la vida no puede concebirse sin la presencia permanente de la atmósfera. Pero del mismo modo que la atmósfera no puede desde ningún punto de vista ser considerada objeto propio de las disciplinas biológicas, tampoco ni la facticidad ni el valor pueden ser objeto propio de la dogmática jurídica.

La ciencia solo puede brindar una visión parcial, fragmentaria. No hay ninguna ciencia que atienda al hecho fundamental de la existencia humana, de la existencia del hombre con el hombre, inmersos en el todo de la colectividad que integran.

El error, en mi concepto es pretender una simbiosis de varias esencias ontológicas, buscando un orden que sintetice esos objetos diferentes y creando una disciplina pluridimensional, que intenta conciliar lo irreconciliable en los cauces de una ciencia.



Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral.
Profesor de Filosofía del Derecho, Introducción al Derecho, Epistemología, Sociología (Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario), de Pensamiento jurídico contemporáneo (Universidad Nacional del Norte Santo Tomás de Aquino de San Miguel de Tucumán) y de Epistemología (Universidad del Centro de la Provincia de Buenos Aires).
Autor de varios libros.
Miembro correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.



Este trabajo fue inicialmente publicado en el año 2003 por el Instituto de Filosofía del Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, dirigido por el doctor Héctor Negri.